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【解答例】
第１ 設問１(1）について
１ まず、ＡがＣの請求を拒むことができる根拠として、Ｂに登記手続に
必要な書類を交付したのは、抵当権抹消に必要と言われたからに過
ぎず、Ｂへ甲土地を売却する契約をしたことはなく、よって甲土地の所
有権はＡからＢに移転していないと主張することが考えられる。
２ これに対してＣからは、ＡはＢに対して抵当権抹消の権限を与えた
ことから、これに基づいてなされた甲土地の所有権移転登記を信頼
したことにより保護されないか。
（１）まず、ＡはＢとの間で虚偽表示をしたわけではないので、Ｃは
９４条２項による保護は受けられない。しかし、真の権利者が
外形の作出に帰責性ある場合に外形を信頼した者を保護すべき
であり、そのような場合には９４条２項や１１０条の類推適用
により保護すべきである(権利外観法理)。
（２）Ａは甲土地の売却を考えていたところ、Ｂに所有権移転登記
手続に必要な書類等の交付をした結果、Ｂへの虚偽の所有権移転
登記へ作出に寄与していることから、Ａに外形作出への帰責性があり、
Ｃがかかる外形を信頼するに正当な理由があれば９４条２項、
１１０条の法意による保護を受けうると解される。
（３）以上を前提にＣが保護されるかを検討する。
ア まず、Ａはこれに対し、抵当権の抹消登記手続を委託したＢの言葉
を信じ、所有権移転登記手続に必要な書類一式を交付してしまった
ものであるが、これは不動産取引経験のないＡが、不動産業に携わる
Ｂに騙されたことによる。またＢはＡが契約①の契約を偽造し、わずか
１５日の間に甲土地の移転登記手続と契約②の締結を行っている。
このことからすれば、Ａの帰責性は積極的に外観作出した場合に比べ
大きいものとはいえない。
イ また、Ｃについても、ＢがＡから取得した甲土地を短期間のうちに手放
すことになった経緯につき疑問を感じたにもかかわらずＢからの説明のみ
で外形を信頼したことからすれば、正当な理由があったとはいえない。
ウ 以上より、Ｃに９４条２項、１１０条の類推適用や法意の類推に
よる保護を受けることはできないと解する。
３ よってＣは、甲土地の所有権を取得することはできず、ＡはＣの請求を
拒むことはできない。
第２ 設問１(2)について
１ Ｄの請求１について
（１）ＤのＣに対する請求１がみとめられるには、前提として甲土地に
ついて、Ｄとの二重譲渡関係にあるＢ（Ｃの前主）に甲土地の
譲受を対抗できなければならない。
ア ＢとＤはともに所有者Ａから甲土地を譲り受けたものであり、その
優劣は登記の先後によって決まるのが原則である（１７７条）。
しかし、Ｂが背信的悪意者といえる場合には、「登記の欠缺を主張
するに正当な利益を有する」とはいえず、１７７条に言う｢第三者｣
とはいえないとされる。
イ 思うに、ＢはＡからＤとの契約を進めるべく抵当権抹消を依頼され
ていたにもかかわらず、もっぱらＤを損害を与える目的で自らが甲土地を
取得したものであり正当な競争に基づいて所有権移転登記を経た
ものとはいえない。よってＢはＤとの関係では背信的悪意者であって、
登記の欠缺を主張するに正当な利益を有する第三者とはいえない。
ウ よってＤはＢに対しては登記なくして甲土地の譲受を対抗できる。
（２）では、ＤはＢからの甲土地の譲受人であるＣに対しても登記
なくしてその所有権を主張できるか。
思うに背信的悪意者が排除されるのは、信義則上登記の欠缺を
主張することが許されないからであり、背信的悪意者からの譲受人が
直ちに信義則違反とはいえず、譲受人自身にも背信性が認められ
なければならないと解する。Ｃについては、ＢがＤに損害を与える意図
までは認識しておらず、特にＢと同様の背信性は認められない。
よって、ＣはＤとの関係では１７７条の第三者に該当しＤはＣに
甲土地の所有権取得を対抗できない。
２ Ｄの請求２について
（１）Ｄの請求２が認められるための法的根拠としては、ＤのＡに対
する債権を保全するために詐害行為取消権（４２４条）が
考えられる。
（２）詐害行為取消権の要件としては、債権を保全するためであることが
必要である。
ア まず被保全債権について、ＤのＡに対する債権は甲土地の所有権
移転登記請求権だが、特定の権利を保全する為に詐害行為取消
権を行使することができるかが問題となる。
確かに、詐害行為取消権は責任財産の保全のための制度であり、
特定の権利を保全するために行使することはできない。ただ、特定の
権利についても不履行となった場合には損害賠償請求権に転化する
のであって、これを保全するために被保全債権制を否定されることはない。
イ 次に詐害行為の対象行為は、Ｂへの売却行為であるが、甲土地の
時価４，０００万円であるところ、２，０００万円での売却と
いうものであって、またＡが債務超過であったことからすれば、かかる
売却行為には詐害行為性がみとめられる。
ウ ＢにＤへの詐害意図があったことは明らかであり、ＡＢ間の契約④
を詐害行為として取り消すことができる。
（３）では、転得者であるＣに対して契約⑤について詐害行為として
取消を主張できるか。
ア 転得者への詐害行為取消請求（４２４条の５）の要件としては、
転得者が「債務者がした行為が債権者を害することを知っていたとき
（１号）」に該当することが必要である。
イ Ｃは契約⑤締結時に、ＡＤ間の契約③の存在及びＡが十分な
資力を有していないことを知っていたが、Ｂの加害意図は知らなかった。
このような場合にも「債権者を害することを知っていたとき」にあたるか。
ウ 思うに、詐害行為取消権が、債務者の財産保全を目的とするもので
あることからすれば、当該行為の際、債務者の無資力及び対象
となる詐害行為の存在でたりると解する。
エ 本問では、転得者ＣはＡＤ間の契約③の存在及びＡが十分な
資力を有していないことを知っていたのであって債権者Ｄを害する
ことを知っていたと言うべきである。よって、ＤはＣに対して詐害行為
取消権を行使できる。
（４）ＤがＣに対して詐害行為取消権により、甲土地につきＡへの所有
権移転登記手続を請求しうる。４２４条の６第２項で｢転得者
に対する詐害行為取消請求において，債務者がした行為の取消
しとともに、転得者が転得した財産の返還を請求することができる。」
とあるが、これはＤへの直接の移転登記請求ではなく、債務者Ａへの
移転登記請求を意味すると解すべきである。
第３ 設問２について
１ ㋐の主張の根拠について
（１）まず、ＧはＦから乙建物を賃借しているところ、乙建物がＦから
Ｈに譲渡され登記を経たことにより、Ｈは賃貸人としての地位をＧ
に対抗できる（借地借家法３１条）一方で、賃貸目的物の
譲受人Ｈに賃貸人たる地位が移転することとなる
（民法６０５条の２第１項）。
（２）その結果、ＧはＨを乙の賃貸人として取り扱うこととなり、Ｆに対して
賃料を支払う必要はないというのが㋐の主張である。
２ ㋑の反論について
（１）これに対して、「賃貸人の地位が直ちにＨに移転する効果を生ず
べき譲渡があったわけではない。」と言う㋑の反論については、契約⑦
は「借入金を担保する目的」である点を根拠にするものである。
（２）まず、契約⑦は、債権担保のための譲渡（譲渡担保）である
から、かかる契約の性質をどのように捉えるかが問題となる。
思うに、債権担保を目的にその所有権を移転する以上、端的に
担保権としての性質の限度で権利が移転していると解すべきである。
そのような観点からすれば、乙建物の所有権は確定的に移転
しているとはいえず、依然Ｆに保留されていると解すべきである。
（３）もっとも、本件においては、被担保債権である債務αの弁済期が
経過しているが、Ｈにおいて契約⑦に基づく担保の実行も、乙建物
の第三者への処分もしていないことから、確定的に乙建物の所有権
はＨに移転していない。よって乙建物の「譲渡」がなされたとはいえない。
（４）以上より、Ｆの㋑の主張には根拠があり、請求３は認められる。
３ 更に㋒の主張について
（１）仮に、譲渡担保が所有権を移転させる法形式をとる以上、
６０５条の２第１項に言う「譲渡」がなされたとしても、㋒の主張が
みとめられるかを検討する。
（２）この点、賃借建物が譲渡された場合であっても、なお譲渡人に
賃貸人としての地位が保留されるためには、民法６０５条の２第２項
により、(ⅰ)賃貸人たる地位を譲渡人に留保する旨の合意及び(ⅱ)
その不動産を譲受人が譲渡人に賃貸する旨の合意が必要とされる。
（３）本件では、ＦＨ間において、(ⅰ)の合意はみとめられるが(ⅱ)の
合意は認められない。
しかし、賃貸人としての地位を留保する契約は債権担保を目的と
するものであり、(ⅱ)の合意がなくても、目的物の譲渡人が譲受人
に対して、貸金の定期的な返済を約束しているのであれば、(ⅱ)の
合意と同様の効果があるものと考えられる。よって、６０５条の２
第２項を類推適用により契約⑦の合意で賃貸人としての地位留保
を賃借人に対抗できると解する。
これに対して、既に譲受人に対して登記が移転している以上、
賃借人Ｇは賃貸人としての地位が移転しているかどうかの判断
がなしえず、賃料不払いのリスクを負うことになって不当であるとの
反論もあり得るが、賃借人は元の賃貸人に問い合わせることも
可能であるし、民法４７８条や供託（４９４条２項）によって
保護されると考えられるから、前述のように解しても不当であるとは
いえない。
（４）よって、仮に㋑の反論が認められなくても、㋒の主張がみとめら
れるのであって、以上を根拠に請求３は認められる。
第４ 設問３について
１ ＫのＭに対する丙不動産を贈与する旨の契約(契約⑧）は、
死因贈与である。
契約⑧では、Ｋの死亡の際に丙不動産の所有権をＭの相続
人であるＬが移転すべき義務を負うことになる。
２ これに対して、Ｋは後にＮに贈与する旨の遺言書を作成している
ところ、契約⑧は、Ｍへの遺贈する旨の遺言と抵触する。死因贈与に
ついては、「その性質に反しない限り」遺贈の規定が準用される
(５５４条)ことから、契約⑧と抵触する遺言書により撤回された
とするのが㋓の主張の根拠である。
３ そこで、遺言の撤回（１０２３条）が死因贈与にも準用される
かが問題となる。
（１）思うに、遺言者がその財産を生前には自由に処分できるも
のであって、その最終的な意思を尊重するのが妥当であることから、
原則として遺言を自由に撤回できるものとし、また遺言に抵触する
法律行為がなされた際は遺言を撤回したものと見なすこととした
ものである。
（２）そうだとすれば、死因贈与についても贈与者の死亡を原因
として財産権を受贈者に移転するものである点で遺贈と同様であり、
先になされた死因贈与に抵触する新たな遺言がなされた場合は、
１０２３条により死因贈与が撤回されるものと解すべきである。
（３）この点、死因贈与は遺贈と異なり契約であるから,受贈者の
期待権を一方的に侵害することはできないとして、遺言により撤回
できないとする反論が考えられる。しかし、通常の死因贈与におい
てはもっぱら受贈者は利益を受けるのみであり、かかる期待よりも
遺言者の最終意思が原則として尊重されるべきであると解する。
そして、契約⑧は単にＭに丙を贈与するというものであり、Ｍの期待
をＫの最終意思に優先して保護すべき理由はない。
（４）以上より、Ｍへの死因贈与は民法１０２３条により後の
遺言により撤回されたとみなされ、請求４は認められない。
以上
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https://www.moj.go.jp/content/001350706.pdf
令和３年度 司法試験刑事系１（刑法）
【解答例】
第１ 設問１について
１ 甲の罪責
甲は乙とＢ店へ押し入って腕時計を強奪することを共謀していたが、
実際にはＢ店を看守する丙と意思を通じて「強盗」を演じたのであって、
｢暴行・脅迫を手段としての財物の奪取｣はなされておらず、単に時計
を窃取したに過ぎない。よって、甲にはＢ天からの時計の奪取は窃盗
罪を構成するのであって，強盗罪は成立しない。
２ 丙の罪責
（１）丙は甲と共謀して強盗を装って，自己が勤務するＢ店から甲が
時計を窃取することに加功している。よって丙は窃盗罪の共犯となる
が、共同正犯か、狭義の共犯（教唆・幇助）かが問題となる。
丙は，甲から話を聞いてＢ店の状況（開店前なら客は来ないと
言うような）についての情報提供をしていること、甲から協力を求めら
れたのは警備体制に関する情報であったところ、これにとどまらず積極
的に甲が「強盗」を演じる手助けを自ら提案し，実際にもそれをして
いること、甲の奪取が成功した暁には、分け前を要求していることから
すれば、甲の窃盗を単に手助けしたにとどまらず、甲との間で窃盗に
ついて自己の犯罪を実現させようとしたものといえる。よって丙には窃
盗罪の共同正犯が成立する。
（２）なお、丙は、Ｂ店の副支店長であり、帳簿作成や売上金管理等
の業務をしていたことから、横領罪の成立が問題となるが、丙にはＢ
店において商品の仕入や店外への持ち出し等の権限はないことからす
れば、Ｂ店の商品に対する占有者とはいえない。よって、甲と共同した
時計の奪取行為には横領罪は成立せず、専ら窃盗罪が成立する。
３ 乙の罪責について
（１）乙は甲と強盗罪を共謀したものであるが、実際には甲は｢強盗｣を
丙と演じているに過ぎず、乙は窃盗罪に加功した認識はない。
しかし、乙は甲との共謀の結果、甲とのあいだで役割分担として見
張り役をしており、その機会において甲が強盗ではなく窃盗を行ったもの
であり、客観的に乙が甲の行為に加功した（本件窃盗行為における
意思の連絡の射程内である）ことは否定できない。
（２）そして、乙は強盗罪に加功する意思であった点についても、構成要件
の重なり合う限度で故意は認められるのであって、甲との間で窃盗罪
の共犯としての罪責を負う。
（３）では、乙は窃盗罪の共同正犯となるのか幇助に過ぎないのか。
乙の役割は見張り行為であることから、実行行為の分担をしていない
のではないかが問題となる。
思うに、共同正犯は本来単独で行うべき犯罪を他の行為者と意思
を通じ合って実行することで、心理的及び物理的に相互に補完・援助し
合う点に処罰の根拠が認められる。よって、行為時の役割のみで判断
すべきではなく共謀により自己の犯罪を他人を介して実現しようとする
ものであるか否かで判断すべきである。
そうだとすれば、単に実行時に見張り役であったとしても、他の行為者
の行為を自己の行為と同視しうる立場でこれを容易にすべきものであっ
た場合は共同正犯となり得ると解する。
本件の乙については当初から甲と共謀をしており、その中で乙が見張り
役・甲の逃亡の援助役を分担をしたものであって、また甲の奪ってきた
時計をその行為の分け前としてもらうこととなっていた点も踏まえると、実行
者である甲の手助けをしているにとどまらず，甲の行為を自己の行為
として役割を分担しているものである。よって、乙についても甲の窃盗に
ついて、その共同正犯としての責めを負う。
４ 丁の罪責
（１）丁は丙から，Ｂ店から奪ってきた時計在中のバッグを預かったもの
であるが、預かった時点ではバッグの中身も事情も知らない以上、
盗品等保管罪は成立しない。
（２）その後、不審に思ってバッグの中身を見た際に、丙がＢ店から無断
で持ち出した商品であると認識した上でなおこれを保管し続けた点は
丁に盗品保管罪が成立するか。
思うに、盗品等の罪の保護法益は、本来の権利者が窃盗その他
の財産犯に対して当該物に対して追求する権利であり、同罪はこれ
を侵害するものであると解される。そうだとすれば、保管の当初盗品で
あることを知らなかったとしても、情を通じて以降もなお保管を継続した
とすれば、その時点からかかる追求権を侵害したことになる。
よって，丁には盗品等保管罪が成立する。
（３）なお、丁が預かったのは丙が窃盗により取得してきた時計類である
ところ、丁は乙が勝手に持ち出したと認識しているが、盗品であること
の認識に齟齬はない以上、この点が丁の故意を阻却することにはならない。
第２ 設問２について
１ 設問２(１)について
（１）乙の頭部裂傷の傷害は、甲丙の暴行の共同正犯によるといえるか。
この点、当初の暴行（丙が乙を羽交い締めにし、甲が木刀で乙の
頭部を殴った点）は甲と丙の共同にてなされたものであるが、途中で
乙の言動に立腹した丙が更なる暴行に及んだ（ここまでを以下、第１
暴行という）ところ、甲が暴行を終了させようとしたにもかかわらず、な
おも丙は甲を殴って転倒・気絶させ、その後も乙に暴行を加えたもの
（以下「第２暴行」という）である。
（２）そうすると、甲に乙の頭部裂傷の傷害結果に関する刑事責任を負わ
ないとする立場は、第２暴行について甲が共同正犯としての責任を負
わないとしなければならない。
そのための説明としては以下の２点が考えられる。
ア 共謀の射程の問題
まず、第２暴行は、甲は丙から殴打され、気絶しており、その後の丙の
暴行は丙単独で行われていることから、当該暴行は甲と丙の共謀の射程
外であると説明が考えられる。
すなわち、当該行為が共同正犯の範囲内にあるといえるには共謀の内
容等に照らして射程内にあるといえなければならないが、当初の行為から
共同行為者の一人が他の者の予想外の行為に及んだときは共謀の射
程外であるといえる。本件においても、甲は、当初の共謀では甲は自ら
が殴打すべく、丙には乙を押さえてもらうよう頼んでいたところ、第２暴行
については丙が乙を殴打するに及んでおり、この点は甲の予想外と言わ
ざるを得ず、共同正犯としての責任を負わない、と説明することになる。
イ 共犯関係の解消
また、共同行為者間において途中でその一部が行為から離脱したと
認められるような場合には，離脱以降の行為について因果的に寄与
していないことから責任を負わないとされる。この点本件では第２暴行
には甲は関与しておらず、その理由が丙から暴行を受けたことで、自身が
以降の暴行に関与できなくなったことや、以降の暴行は専ら丙の判断
でなされていることからすれば，因果的に行為に寄与したとはいえず、
第２暴行の時点では共犯関係が解消していると説明することが考えられる。
（３）もっとも、上記アイが認められた場合でも甲に同時傷害の特例(207条)
が適用され、共犯として扱われる結果、本件傷害結果について責任を負う
ことになり得る。
しかし、同条は、疑わしきは被告人の利益にという刑事責任の大原則
に反するものであり、適用範囲は限定的にとらえる必要がある。そこで、
傷害結果に責任を負うものがいない場合についてのみ２０７条が適用
されると考える。
本件では、丙が乙に対する一連の暴行にすべて関与しており、本件
傷害結果について責任を負うことになる。
よって、甲に２０７条の適用はなく、甲は乙の傷害結果に関する
刑事責任は負わない。
２ 設問２(２)について
（１）甲に乙の頭部裂傷の傷害結果に関する刑事責任を負うとする立場は、
前述１(２)の説明を否定することにより説明することになる。
ア 共謀の射程について
この点、当該行為が共同正犯の範囲内にあるといえるには共謀の射程は、
時間的場所的接着性、共謀の内容と具体的な経過の齟齬の程度、等
を考慮すべきであるところ、甲丙は，乙に傷害を与える旨の共謀をして
いること、被害者の態度が予見可能なものであること、丙の暴行は甲との
共謀に基づいてなされた暴行に密着してなされていること、からすれば、
共謀の射程外とはいえないと説明することになる。そうすると本問において
なされた第１，第２の暴行全てが共同正犯としてなされたものとして
いずれの暴行によるかにかかわらず、甲には乙に対する傷害に対して共同
正犯としての責めを負うことになる。
イ 共犯関係からの解消について
共犯関係からの離脱の要件としては、共犯関係からの離脱が了承される
ことによって、共犯関係における因果の流れを断ち切ったといえる必要がある。
この点、本件では丙が甲の離脱を了承したという事情もない。
もっとも、第２暴行は丙が甲の制止を振り切ってなされており、かつその暴
行時に甲は気絶をしている状態を認識しつつなされていることから、第１
暴行と時間的場所的に接着しており、第２暴行は甲と丙の共謀が発端
となっていることからすれば、甲は第２暴行との因果の流れを断ち切ったと
までいえないと考える。よって甲に共犯関係からの離脱ないし解消は認め
られないと説明することにより、甲には乙の頭部裂傷についても傷害罪の
共同正犯として責任を負うこととなる。
（２）仮に、甲に第２暴行について共謀関係の射程外であるか、共犯関係
からの離脱ないし解消が認められたとしても、２０７条の適用があるとさ
れるのであれば、甲は乙の頭部裂傷についても責任を負うこととなる。
ア この点、傷害結果について責任を負う者がいる場合に２０７条が適用
されないとすると、傷害結果について責任を負う者がいない場合と比べて
不均衡な結果となるとして、２０７条は、➀２人以上の者が、意思の
連絡なくして同一人に故意に基づいて暴行を加えた事実が存在し、
②暴行が同一機会に行われ、③傷害となる暴行が特定できなかった場合
に認められる，とする見解が考えられる。
イ この見解からすれば、本件では、甲と丙が乙に対する暴行を共謀しては
いるものの、第１暴行は乙が到着するや否や丙が乙を羽交い絞めにして
甲が殴っており、第２暴行も甲が気絶している間に行われたものであるから、
互いの意思の連絡なく乙に暴行を加えている(➀)。また、第１暴行と第２
暴行は同一の場所で、時間も近接した中で行われているので同一の
機会に行われたといえる(②)。そして、乙の傷害結果が第1暴行による
ものか、第２暴行によるものかいずれの暴行から形成されたのか不明で
あるから、傷害となる暴行が特定できなかった場合といえる(③)。
ウ 以上より、かかる見解からは２０７条が適用され、甲は乙の傷害結果
について刑事責任を負うとの反論が考えられる。
以 上
