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問題文はこちら↓↓
https://www.moj.go.jp/content/001371991.pdf

 

【解答例】
第１　設問１について
１　(1)の主張について
（１）甲に横領罪が成立するには、「自己の占有する他人の物」を「横領した」

　　　といえなければならない。
　　　　この点、甲は本件バイクを保管しており、他人の物を占有しているといえる。

　　　問題は、委託信任関係に基づく占有といえるかである。甲はＡが盗んできた

　　　バイクをＡからの依頼で保管していることから、正当な権利者からの委託信

　　　任関係はないからである。思うに、横領罪の保護法益は所有権その他の本

　　　件であるが、これを保護するに当たっては、なんらかの委託信任関係に違背

　　　したものを対象とすべきであると考えられる。このように考えることが、窃盗罪

　　　等ほかの領得罪において一応の占有を保護する趣旨と同様に位置づける

　　　ことができるからである。
（２）そうだとすれば、窃盗犯から盗品の保管を委託された場合であっても、そ

　　　の物を「横領」した場合には横領罪が成立すると解すべきであり、(1)の主張

　　　はこの見地から妥当である。
２　(2)の主張について
（１）甲の(2)記載の行為が「横領した」といえるかは、まず「横領」とは何かが

　　　問題となる。
　　　　この点、横領罪も権利者を排除して目的物を自らのほしいままにするという

　　　性格上、他の領得罪と同様に、不法領得の意思が必要である。ただ、横領

　　　罪の場合は占有を侵害するものではないことから，その意思は「委託の趣旨

　　　に反して、その物の効用に基づいて所有者でなければできないような処分をす

　　　る意思」であると思料する。
（２）問題は、Ａに無断で甲の実家の物置内に本件バイクを隠した行為に横領

　　　罪における不法領得の意思が認められるかである。
　　　　思うに、甲は本件バイクについて単に隠匿しただけであって、Ａの委託の趣旨

　　　に必ずしも反したとは言いがたい。また本件バイクを利用・処分する意思もなく、

　　　物の効用に従った利用をする意思も認められない。よって、甲には本件バイク

　　　に対する不法領得の意思は認められず、横領罪は成立しないと解されるので

　　　あって、(2)の主張は妥当でない。

第２　設問２について
１　乙がＡを本件ナイフで刺した行為に傷害罪(204条)が成立するか。
（１）乙は、甲を助けようとしてＡをナイフで刺したのであり、乙に正当防衛が成立

　　　するかがまず問題となる。
２　正当防衛が成立するには「急迫不正の侵害」の存在が要件となるが、本問に

　　おいてＡから甲に対する「急迫不正の侵害」があったといえるか。
（１）およそ甲はＡとの盗難バイクを巡っての諍いから、Ａとケンカ状態になること

　　　を予想し、現実にもＡからの殴打行為に対して甲も包丁を持ち出すなどの

　　　ケンカ状態に陥っていたものである。この場合、Ａの甲に向けての殴打行為が

　　　甲にとって一方的に差し迫った侵害とはいえない。そうだとすれば、Ａの行為

　　　が甲に対する「急迫不正」の侵害とはいえないと解される。
（２）よって、甲に対するＡの殴打行為から乙が甲を助けようとして、ナイフで

　　　刺した行為は急迫不正の侵害に対するものとはいえず、正当防衛は成立

　　　しない。
（３）もっとも、乙が行為に及んだのは、Ａが甲を殴打しようとしているのを目撃

　　　し、「Ａが甲に対して一方的に攻撃を加えようとしていると思い込んで」おり、

　　　甲のために防衛行為に及んだのであるから、急迫不正の侵害があったと誤

　　　信している。一方、かかる行為はＡが素手で殴ろうとしているのに対して、

　　　警告もせずいきなりナイフをＡの右上腕部に突き刺していることは、防衛行為

　　　として過剰と言わざるを得ない。以上からすれば、乙の行為はいわゆる「誤想

　　　過剰防衛」であるといえる。
（４）誤想過剰防衛については、乙には上記の思い込みにより、急迫不正の

　　　侵害についての誤信がある以上、この点に故意を認めることはできないと解

　　　される。しかし素手のＡに対して警告もせずに危険なナイフで刺すという行為

　　　に出ている点からは過剰性についての認識が否定できない。そして正当防衛

　　　状況にあっても相当性を欠くときは過剰防衛として正当化されないことから

　　　しても故意を阻却することはできないと解する。よって乙には傷害罪が成立する。
（５）なお、乙に３６条２項の類推適用により、刑の減免の余地があるか。
　　　思うに、３６条２項で過剰防衛に刑の減免を認めたのは，急迫不正の侵害

　　　に対しては往々にして過剰な行為に出てしまう場合があるということから行為

　　　者の責任が減少すると考えられることによる。
　　　　　しかし、誤想過剰防衛においては、そもそもが防衛行為が正当化される

　　　余地はない。このことからすれば、類型的に責任を減少させるとは言いがたく、

　　　同条の類推適用は認められないと解すべきである。
３　乙が本件原付をＤに無断で発進させた行為に窃盗罪(235条)が成立しないか。
（１）まず、乙は本件原付を他人の物であることを認識しながらその承諾を得

　　　ることなく、自己の占有下においたものである。所有者であるＤはエンジンを

　　　かけたまま一時的に止めていたのであるから、なおＤの占有下にあるといえ，

　　　乙はこれを侵害したといえる。
（２）また、乙は一時的であっても所有者Ｄの占有を排除して発進させたので

　　　あり、しかも安全な場所へ移動したら放置しようとしたのであって、権利者を

　　　排除して物の経済的用法に従った利用・処分をする意思はあったといえる。

　　　よって乙の本件原付への占有侵害は窃盗罪の構成要件に該当する。
（３）もっとも、乙はＡの追跡を振り切るために，本件原付を発信させたこと

　　　が緊急避難（３７条）に当たらないかが問題となる。
　　　　確かに、Ａが乙を追いかけてくる状況に陥っていることからすれば、乙が

　　　Ｄの原付を運転したのは、現在の危難を避けるためにやむを得ずにした

　　　行為であるかに見える。しかし、Ａが乙を追いかけてくる状況を作出した

　　　のは、自らのＡに対する傷害行為に基づくものであって、かかる傷害行

　　　為が正当化されないものである以上、やむを得ない行為といえるかは極

　　　めて厳格に検討すべきであると解される。これを前提にすると、乙はナイフ

　　　を取り落としており互いに素手になっていること、刺されたにもかかわらず，

　　　乙を痛めつけようとして追ってくるような気性のＡから追いかけられたこと、

　　　一方乙はＡから蹴りつけられ、更に殴る蹴るの暴力を振るわれると思った

　　　こと、乙がＡの追跡を振り切るために唯一の手段とされる原付の発進を

　　　行ったこと，等に鑑みると「やむを得ない」かどうかを厳格に判断したと

　　　しても、乙が現在の危難を避けるためにやむを得ずにしたとみて良いと

　　　考えられる。更に、身体の危険性とＤの財産権とを比較しても、後者

　　　が前者に比して侵害が大きいとまではいえない。
　　　　　以上より、乙には緊急避難が成立し、この点について窃盗罪は

　　　成立しないと解する。
（４）なお、乙の当該行為に正当防衛は成立しない。Ａの追跡行為が乙

　　　の傷害に起因する以上、急迫不正の侵害とは言いがたいし、無関係

　　　のＤの権利の侵害が正対不正に対する防衛行為を容認する正当防衛

　　　とはいえないからである。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上

思うところがあって、近年の司法試験の問題について解答例を作成してみることとした。
先ずは、令和五年度刑法の論文問題について解答例をあげてみる。
　問題文はこちら
　　↓　↓
https://www.moj.go.jp/content/001400046.pdf

令和５年度　司法試験　刑事系科目（第１問　刑法）

【解答例】
第１　設問１について
１　(1)について
（１）詐欺罪の未遂が成立するには，詐欺罪の実行の着手が認められなければならない。
（２）およそ実行の着手が認められるには、実行行為に密接した行為が開始される、あるい

　　　は法益侵害の現実的危険性がある行為がなされたといえなければならない。
（３）詐欺罪は、欺罔行為により、錯誤に陥ったものが財物を交付することで成立するが、

　　　財物の交付を要求する段階に至らなくても、実行の着手を認めてよい場合がある。なぜ

　　　なら欺罔行為がなされた段階で財物の交付に対して密接性を有し、あるいはその段階

　　　で財物に対する現実的危険性がすでに顕在化したと評価できる場合があるからである。

　　　このように考えると、欺罔行為により財物交付の危険性が現実化していれば、交付を要

　　　求しなくても詐欺罪の実行の着手があったと評価してよい。判例も、欺罔行為により錯誤

　　　に陥った被害者が財物の交付が可能な状態に至った段階で、財物の交付を要求するに

　　　至らなくても詐欺罪の未遂を認めている。
２　(2)について
（１）上記の視点からすれば、詐欺罪の場合、欺罔行為が財物交付に向けての現実的

　　　危険性があるかどうかから判断することになる。
（２）そこで以下のように検討する。
　　　ア　まず①では被害者に何らの働きかけもしていない
　　　イ　②の段階でも電話１での欺罔行為は財物の交付の準備に向けられていないだけで

　　　　なく被害者への働きかけによっても共謀内容・犯罪計画が明らかとはなっていない。

　　　　よって、②でも実行の着手を認めることはできないと解する。
　　　ウ　一方、③の電話２をかけた段階では、まだ現金の準備はされていないものの、それに

　　　　向けられた欺罔行為は明らかにＡへの働きかけという意味での意図が表現されている

　　　　点で②と異なる。そして、現実に錯誤に陥ったＡが現金の準備をしているのであって、

　　　　受け子がＡ宅を訪問すればＡが現金交付した蓋然性は高い。この状態を誘発したの

　　　　は③の欺罔行為であって、特に支障のない限りＡが財物交付にいたることの蓋然性が

　　　　この段階において生じているといえる。そうだとすれば、Ａに現金引き出しを指示する架

　　　　電行為③に詐欺罪の現実的危険性が認められると言うべきである。
　　　　　　よって、③の段階で甲らに実行の着手を認めるのが妥当であると解する。
第２　設問２について
１　まず乙と丙には、共同してＢを縛り上げて金を奪ったのであるから、強盗罪（２３６条１

　　項）の共同正犯が成立する。
２　次に、乙と丙の強盗行為が終了してから、Ａは転倒して傷害を負ったものであるが、かか

　　る傷害結果についても乙と丙に責任が及ぶか。
（１）この点、強盗傷害罪が成立するには、強盗行為（強盗の手段たる暴行脅迫はもち

　　　ろん、強盗の機会になされた行為も意味する）と傷害との間に因果関係が存在すること

　　　が必要である。
（２）刑法上の因果関係の存否は、当該行為から結果が生じたことが，一般社会上の

　　　経験に照らして相当といえる必要があるところ（相当因果関係説）、特に行為後の

　　　事情については、行為時において一般人の見地から予見可能でなければならないと

　　　考える。
（３）Ｂの傷害は乙丙の強盗行為が終了して２時間程度経ているが、高齢の男性であ

　　　るＢが強盗行為終了後も手足を縛られて不自由な状態におかれていたのであり、Ｂ

　　　が転倒した原因は手足を縛られたことからすれば、乙丙の行為が原因となってなんらか

　　　の傷害を負うことは十分に予見可能であったものであるといえる。

　　　　よって乙丙の強盗行為とＢの傷害との間の因果関係は認められる。
（４）また、乙丙にＢに対する傷害の故意はないものの縛り上げて放置することからＢに

　　　傷害が生じ得ることは予見可能だったといえ、結果に対する過失も認められる。
（５）以上より、強盗致傷罪の致傷結果に過失を要求しない立場はもちろん過失を要

　　　するとしても、乙丙に強盗致傷罪（２４０条前段）の責を免れない。
３　甲の罪責
（１）甲は、乙丙らとＢから現金をだまし取ることを共謀したが、乙丙は強盗（致傷）に

　　　及んだものであり、甲に強盗の故意は存在しないから（３８条１項）、強盗罪（致

　　　傷も含む）は成立しない。
（２）もっとも、甲が乙丙らと共謀したことがきっかけとなり、乙丙が強盗に及んだことから、

　　　甲には詐欺罪の限度で罪責を負わないか。
　　ア　共謀内容と実際に行われた犯罪との間に齟齬がある場合、果たして当該犯罪が

　　　共謀に基づいてなされたといえるか，すなわち共謀の射程が問題となる。
　　　　思うに、当該犯罪が当初の共謀の射程内にあるといえるには、共謀により当該犯罪が

　　　実現されたといえなければならないと考える。そしてその判断基準としては、共謀と犯罪

　　　行為との時間的場所的間隔の近接性、共謀者の関与の程度、共謀内容から想定

　　　される犯罪内容との相違の大小、罪名の齟齬の多少などから総合的に判断すべきで

　　　あると解する。
　　イ　本問の甲においては、共謀がきっかけとなって乙丙の強盗行為を招来したといえなくは

　　　ないが、そもそも甲はあくまでも詐欺を前提に乙丙にその指示を出していること、甲の欺

　　　罔行為によりＢが錯誤に陥っており、甲の指示どおりに乙丙が行動すれば，その実現は

　　　容易であったと考えられること、さらに詐欺と強盗では罪質が異なること、からすれば、

　　　およそ乙丙の強盗が甲の共謀の射程であったと考えることはできないと思料する。
　　ウ　よって、甲には強盗罪はもとより乙丙の行為を原因としては詐欺罪の限度でも罪責

　　　を負うことはない。
（３）ただし、甲は自らＢに対する欺罔行為を行っており、前述のように２回目の電話

　　　をかけた時点で詐欺罪の実行に着手したと考えられるから、結果に対する罪責を負

　　　わないとしても詐欺未遂罪が成立する。
　　　　　以上より、甲には詐欺未遂罪が成立する。
第３　設問３について
１　前記６で丁に業務妨害罪が成立しないとする見解について
（１）まず、丁に業務妨害罪が成立しないとする結論を導くには、およそ「公務」は

　　　「業務」に該当しないとする（ア説とする）か、あるいは権力的公務は「業務」に当

　　　たらないとする見解（イ説とする）が考えられる。
（２）すなわち、ア説では丁の行為が公務を妨害していることは明らかであるが業務性が

　　　否定される以上、公務執行妨害罪に該当しない程度の威力によるものに業務妨

　　　害罪は成立しない。後者の見解でも逮捕行為が権力的公務であることは当然で

　　　あるから同様である。
２　一方、前記７で丁の業務妨害罪を肯定するには、上記の見解との関係でどのように

　　説明すべきか。
（１）まず、前記７における警察官５名の職務は「乙の追跡・逮捕」であり、これは権力

　　　的「公務」といえる。
（２）この点、ア説からは、本件職務は「公務」であって「業務」には当たらないので業務

　　　妨害罪は成立しない。そしてこの帰結はこの説では修正できない。
　　　　思うに、公務にも多種多様なものがあり、これを一律に業務に当たらないとすること

　　　自体妥当ではない。やはり、業務の性格上、これを不当に妨害する行為に対しては、

　　　公務執行妨害罪での対応に限定せず、業務性を肯定すべきであると考える。
（３）そうすると、やはり業務に対する妨害を排除可能とするイ説を基本とすべきである。

　　　ただ、権力的公務について一律に業務性を否定するのであれば、前記７について，

　　　業務妨害罪の成立を認めることはできない。
　　　　そこで、権力的公務の範囲を限定し、警察官の応援を求める段階では、抵抗を

　　　排除できるだけの権力的公務に該当しないとする見解が考えられるが、この説では、

　　　「権力的公務かどうか｣の判断が場当たり的になるように思われる。
（４）結局、権力的公務については、威力のような抵抗を排除できるもののみ業務妨

　　　害罪の対象外であり、権力的公務であっても排除できない偽計による業務妨害は

　　　否定されないとすることが考えられる。この見解からすれば、権力的公務において

　　　排除できるかどうかで業務妨害罪の成否を判断することになる。
３　まとめ
　　　以上より、丁の行為が６において業務妨害罪が否定され、７において肯定されるには、

　　権力的公務に業務妨害罪は成立しないという立場を原則とした上で、権力的公務に

　　も一定の場合には業務妨害罪を認めるという見解が妥当であると考える。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以　上